El asunto se aclaró cuando leímos la sentencia y nos informamos de que el condenado no alegó nada de nada, sino que cuando preguntaron quién era el criminal de la sala, él levantó la mano. Ese detalle sin importancia que hace que la sentencia no tenga el menor interés como precedente, se le pasó por alto al periodista que redactó la noticia. Si en el futuro alguien pretende argumentar que enlace equivale a comunicación pública no podrá señalar con el dedo esa resolución porque ahí, simplemente, eso no se analiza. Pese a ello, todos los medios, que básicamente hicieron un copia y pega del artículo de El País, le dedicaron sus portadas a una sentencia intrascendente para todos menos para el condenado.

Hasta ahora nada de particular: los medios, como siempre, mueven las sentencias condenatorias y las intentan hacer atractivas callando detalles esenciales que nos ayudarían a valorar adecuadamente su verdadera trascendencia. Pese a que se explicó el nulo interés que tenía la sentencia para casos futuros, a la semana siguiente El País, lejos de rectificar, volvía a la carga con un nuevo artículo que parecía ser continuación del anterior y que se titulaba: "Las páginas web que permitan descargas serán perseguidas en España". ¿Serán perseguidas? ¿Acaso no lo estaban siendo ya pero con nulo éxito?

Cuando vimos que ya eran dos los artículos dedicados a esa noticia que no era noticia y que ambos se daban desde la perspectiva de la invitación al miedo, nos fijamos en quién firmaba los textos: un periodista llamado Ramón Muñoz y que parecía estar empeñado en hacer artículos a medida de los intereses de la industria de los contenidos.

Un mes después, el 19 de mayo, El País dedicaba un artículo al juicio del caso Soto, que comenzaba ese día. En el texto se decía que el caso se considera "el The Pirate Bay español" (¿por qué no el Sharemula español, que le pilla más cerca y que además ganó el caso con nuestra legislación en la mano?). En el párrafo siguiente vuelve a hacer mención a la condena a infopsp, como si todavía no hubiera confundido al suficiente número de personas. ¿Quién firmaba artículo tan desencaminado? Sí, Ramón Muñoz.

Tan conocida es esta faceta de Muñoz, que el abogado Carlos Sánchez Almeida escribió sobre él el pasado 8 de junio en los siguientes términos: "es autor de una larga serie de artículos publicados en El País sobre el acoso policial, político y mediático al fenómeno del P2P, desde una óptica casi tan reaccionaria como la del grupo de empresas de comunicación al que pertenece".

En los pasillos del juzgado de ese 19 de mayo y, mientras esperábamos el inicio de la primera sesión del juicio, se nos acercó por separado a Javier de la Cueva, Pablo Soto y a mí un periodista que decía llamarse Ramón Muñoz y que quería unas declaraciones para un artículo que estaba preparando sobre este caso. Como lo que aquí se está jugando no es poca cosa y somos prudentes, cada uno de nosotros le contestamos que a él no le íbamos a dar ninguna declaración. En asuntos como éste es importante confiar en el periodista al que le das la información para no encontrarte después sorpresas. Huelga decir que el tal Muñoz no nos despertaba precisamente confianza.

Hace sólo un par de días, este mismo periodista, que estaba preparando un artículo sobre descargas en internet, mandó un correo a Pablo Soto donde le hacía tres preguntas, que éste no contestó. 48 horas después sale esta pataleta disfrazada de noticia y escrita por una persona despechada disfrazada de periodista. Parece que Muñoz, ofendido en su orgullo, se ha debido pasar el fin de semana buscando alguna excusa para consumar su revancha. Todo lo que ha encontrado es la fabulosa noticia de que el software Manolito tiene copyright y que no permite su copia. Sí, se refiere a ese mismo software que está para libre descarga desde su correspondiente página web. No le den demasiadas vueltas, si parece una idiotez es sólo porque lo es.

A la vista de los comentarios que ha suscitado este artículo contrario a cualquier libro de estilo de cualquier periódico, no parece necesario que haga demasiadas aclaraciones sobre su contenido. No obstante haré algunas precisiones por obvias que sean:

1.- El software del que habla no está desarrollado ni explotado por Pablo Soto, sino por una empresa -con su plantilla de programadores y sus accionistas- de la que Soto es administrador. Si no sabemos diferenciar entre una persona física y una jurídica, empezamos mal.

2.- Esa empresa desarrolla y explota un software cuyo objeto es el intercambio de archivos de audio. Ni es reina de las descargas, ni nada que se le parezca.

3.- En el mismo EULA donde pone que el software tiene copyright se avisa al usuario de que no ha de intercambiar archivos que lo tengan. ¿Dónde está la supuesta incoherencia?

4.- Pese a lo anterior, el software desarrollado por esa empresa está a libre disposición de los usuarios desde su página web, siendo gratuita su descarga. Cuando Muñoz se pregunta que si le demandaríamos por publicar el código fuente del programa, obviamente es por confundir el movimiento del software libre con la copia gratuita de un bien cultural.

5.- Además, y para más inri, el nuevo producto desarrollado por la empresa que explota Manolito tiene licencia GPL.

6.- Los abogados de Pablo Soto no hemos vetado a El País, sino a un concreto periodista, como muy bien sabe el firmante del artículo puesto que se lo dijimos cara a cara y ante testigos. Preferimos no salir en determinadas noticias de este medio antes que darle declaraciones a una persona que parece dedicarse exclusivamente a asustar internautas. Ese concreto y muy específico veto sí es cierto. Y estamos orgullosos.

El Auto al que hacemos referencia en el título de este post y que deniega la medida de cierre cautelar de Indiceweb lo recibimos Javier de la Cueva y yo en la semana del juicio contra Pablo Soto, lo que explica la demora en su anuncio.

El auto coincide en lo sustancial en los motivos que llevaron a la denegación de la medida de cierre cautelar solicitada a agujero.com y de la que ya dimos cuenta en este blog.

Si bien SGAE pidió el cierre cautelar inaudita parte (es decir, sin oír al demandado) el juzgado acordó finalmente darle audiencia. Tras la celebración de la correspondiente vista denegó la solicitud de cierre cautelar de SGAE, aduciendo que no quedaba acreditado que desde la página web del demandado se infrinjan realmente derechos de propiedad intelectual.

Manifiesta el auto de fecha 11 de mayo de 2009 (medidas cautelares 246/2009) que:

"La parte actora alega que la web de la que es titular el demandado infringe los derechos de propiedad intelectual toda vez que pone a disposición de quien la visita contenidos protegidos. El demandado se opone a dicha alegación manifestando que la página web www.incide-web.com no pone a disposición de los usuarios contenidos protegidos, y ello porque únicamente se compone de enlaces, compuestos de caracteres alfanuméricos (que en ningún caso son objeto de protección) que dirigen al usuario hasta otras páginas web, limitándose a facilitar, a través del hipervínculo o “enlace”, el acceso a otras páginas que, actuando como intermediarios, se limitan a compartir archivos de los usuarios, lo cual tampoco es constitutivo de infracción alguna del régimen de protección de la Ley de Propiedad Intelectual.

A juicio de quien resuelve no concurre tampoco, en este momento procesal y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el pleito principal, apariencia de buen derecho que justifique la adopción de la medida solicitada toda vez que de lo actuado no resulta acreditado que ciertamente la página web de la que es titular el demandado y cuya cesación de actividad se pretende esté incurriendo en la infracción de derechos que se pretende".

Aunque hay que advertir que la resolución hay que tomarla con cautela porque no se trata de una sentencia sobre el fondo del asunto, nos parece relevante señalar que el juzgado ante el que SGAE ha interpuesto su demanda no considera en estos momentos del procedimiento que esté acreditado que exista infracción de derechos de propiedad intelectual en la actividad de indiceweb.

El siguiente en subir es el representante de Sony. El abogado de las discográficas repite pregunta: “¿Conoce usted la página de internet denominada Jamendo?”. El demandante contesta que no tiene “ni idea”.

Le toca ahora al representante de Universal Music. El abogado de las discográficas, que cree estar dejando patente la irrelevancia de la web y no la ignorancia de sus clientes, insiste: "¿Conoce usted la página de internet llamada Jamendo?". El demandante guarda silencio durante dos segundos y después, como si no fuera la tercera vez que se menciona en su presencia esa palabra en apenas unos minutos, pregunta “Ja... ¿Ja qué?”.

Hasta ahora, la industria discográfica, cinematográfica y del software habían interpuesto acciones por vía criminal contra webs que contenían elinks. Con la vista de Barcelona se inicia la vía civil, dado lo infructuoso de la vía penal hasta ahora utilizada.

La demanda contra agujero.com solicitó el cierre cautelar de la web inaudita parte. Es decir, SGAE consideraba que en su demanda había justificado sobradamente la existencia de la ilicitud hasta el punto de que, por razones de urgencia y celeridad, no era ni tan siquiera necesario oír al demandado. El juzgado, sin embargo, decidió dar audiencia al demandado, celebrándose la vista de medidas cautelares el pasado 5 de Mayo.

En la vista, las partes mantuvimos nuestras conclusiones: por parte de la SGAE se alegó que desde www.agujero.com se vulneran los derechos de las obras que gestiona y por nuestra parte señalamos que se trata de una web con elinks que no aloja música a excepción de diez álbumes Copyleft. Se sostuvo también que SGAE había permanecido pasiva durante largo tiempo pese a conocer la actividad de la web desde 2007, lo que es incompatible con la supuesta urgencia característica de las medidas cautelares.

Además, contamos con la inestimable asistencia del perito Juan Carlos García Cuartango que ratificó que los enlaces son meros caracteres alfanuméricos, acreditó que la web sólo tiene elinks y que el único contenido musical que realmente aloja es Copyleft.

Pues bien, en la resolución que hoy tenemos el placer de comunicar, el titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona (de quien hemos de mencionar goza de prestigio profesional entre los juristas de dicha ciudad) dictó con fecha 6 de mayo, día siguiente de la celebración de la vista de medidas cautelares, un auto en el que deniega la solicitud de cierre de www.agujero.com.

Manifiesta el auto en sus fundamentos que:

“El demandado ha alegado que la página web denunciada por la actora no permite realizar descargas de música, sino que, por el contrario, permite el enlace con otras páginas web [...] y que únicamente contiene el archivo de diez (10) álbumes en una carpeta denominada copyleft (...) Respecto de todo ello, señala el demandado jurisprudencia reciente de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Madrid, en cuyas sentencias se afirma que los enlaces no suponen infracción alguna de la propiedad intelectual, centrando, pues, la quaestio iuris en el concepto jurídico y la aplicación práctica del “enlace” en cuanto a la violación de los derechos de propiedad intelectual.

En este caso, la actora no ha aportado más prueba documental que la que ya consta en autos y que aportó con su demanda, mientras que el demandado, con sus alegaciones, al menos ha logrado acreditar que no es posible apreciar cuando menos el periculum in mora necesario para adoptar las medidas, e incluso el fumus boni iuris, pues la cuestión sustantiva de fondo es una pura cuestión jurídica lo suficientemente controvertida para que la adopción de las medidas pueda suponer un irreparable perjuicio al demandado, el cual no podría volver, al menos de momento, a realizar su actividad y podría declararse la misma lícita en la sentencia que se dicte en el plenario, con el consiguiente perjuicio.”

Si bien la resolución hay que tomarla con cautela puesto que no se trata de una sentencia sobre el fondo del asunto, sí es relevante señalar que el juzgado no ha considerado que indiciariamente pueda sostenerse que la actividad cuya cesación se pretendía sea ilícita, citando expresamente la resolución del caso Sharemula y recordando que la actividad de agujero.com “podría declararse” lícita en la sentencia, por lo que la adopción del cierre cautelar le causaría un perjuicio injustificado.

David Bravo y Javier de la Cueva

El webmaster de infopsp, Kuve (los medios no han tenido reparos en dar su nombre y apellidos), me ha concedido una entrevista donde explica los detalles de esta decisión. Os dejo con ella.

"DB.- ¿Tenía tu página archivos alojados en su servidor?

Me hubiera encantando defender mis intereses hasta el final y es por esto por lo que les deseo a todas las personas que están en mi misma situación y que puedan permitírselo, que no abandonen y que luchen por algo que nos influye a todos".

Pongan la tele. Verán a tipos con corbata diciendo lo importante que es esta sentencia y lo mucho que les ha costado que un juez les de por fin la razón.

En mi opinión, los medios no han dado la verdadera noticia que hay tras esta misteriosa sentencia.

Infopsp era un foro en el que los usuarios compartían archivos por medio de Torrents y servicios como Megaupload y similares, no conteniendo la página obra alguna sino únicamente los enlaces aportados por sus propios usuarios. Esta web obtenía ganancias por medio de la publicidad, considerando a este respecto la Asociación de Internautas que la sentencia ha trazado la línea que separa lo que es delito y lo que no, señalando como clave la existencia de ese lucro.

Lo cierto es que la línea que separa lo que es delictivo de lo que no lo es, ya se trazó hace algunos años por todos los jueces sin excepción que entendieron en asuntos idénticos que las conductas denunciadas no eran constitutivas de delito, archivando sin más las actuaciones. Así ocurrió con los sobreseimientos de Sharemula, ya firme, y con todos los que le siguieron: Indicedonkey, Elitedivx o Emule24horas, todas ellas páginas con ganancias derivadas de la publicidad de sus webs y de idéntico funcionamiento en lo sustancial a la hoy condenada. Esta sentencia, por lo tanto, no traza la línea que delimita lo que es delito, sino que, más bien, se separa bruscamente de la línea ya marcada y subrayada de forma insistente por jueces y fiscales.

En aquellos casos, como debería haber ocurrido en éste, las razones del sobreseimiento fueron sencillas: el Código Penal exige para que exista delito, con independencia de si estamos ante software o ante obras de cualquier otra naturaleza, la concurrencia de dos elementos básicos, una comunicación pública no autorizada de una obra y ánimo de lucro en esa difusión. Si uno de esos requisitos no se da, la conducta no puede ser considerada como delictiva.

Esas resoluciones entendían que en los casos de páginas que contenían enlaces, si bien podía existir ánimo de lucro derivado de la publicidad, lo que no existía en ningún caso era el requisito esencial: la comunicación pública. Ello es así porque las páginas no contenían archivos y por lo tanto no eran ellas las que difundían las obras, sino que esa actividad era realizada por los propios usuarios. Los enlaces, decía la Audiencia Provincial de Madrid siguiendo al profesor Garrote, son un mero "dato fáctico" que únicamente indica dónde se encuentra algo pero sin que sea el proveedor de esa información el que realiza la transferencia. Ni un solo bit pasa por sus manos. De este modo, y como la existencia del ánimo de lucro es irrelevante si no existe también la comunicación pública, los jueces han venido archivando sistemáticamente estos casos por inexistencia de delito.

Una vez que queda claro que lo que diferencia a esta sentencia de todas las demás no es, desde luego, la existencia de ánimo de lucro, habría que intentar buscar cuál es el elemento que hizo a este caso especial. El más evidente es el modo en que se dictó la sentencia: ha sido una sentencia de conformidad. Es decir, las partes han acordado una determinada pena y el juzgado, ante ese juicio que no fue y sin contar con dos versiones encontradas sobre el asunto, se ha limitado a dar su visto bueno y a condenar al acusado. No ha habido debate ni discusión jurídica alguna.

La noticia no es que se ha dictado la primera sentencia condenatoria contra un webmaster de una página de enlaces. Tampoco es cierto el análisis que se extrae de esta noticia respecto del ánimo de lucro como elemento determinante en este caso. La verdadera noticia es que una persona se ha declarado culpable de algo que no era delito según el 100% de los jueces que habían resuelto anteriormente casos idénticos al suyo. Conociendo muy bien la debilidad de los argumentos de contrario, puedo decir que ésta era la única forma de que la industria consiguiera su ansiada sentencia condenatoria: encontrando a alguien lo suficientemente asustado como para aceptar entrar en el juzgado a asentir con la cabeza cuando le llamaran pirata. La industria, que perdía por 8 a 0, ha celebrado en todas las televisiones un gol en propia puerta del equipo contrario como si hubiera sido fruto de sus excelencias futbolísticas.

Sólo queda adivinar por qué esta persona aceptó ser un criminal en unos tiempos en los que es difícil encontrar a un webmaster de este tipo de páginas al que no le suene la palabra "sharemula". Quizás fingiéndose delincuente y aceptando una pena asequible evitaba otras vías legales todavía no transitadas y, por lo tanto, con más posibilidades de acabar con una condena a una indemnización económica elevada. No obstante, como digo, se trata de pura especulación, pero que nadie se extrañe si en unos días se descubre que el que afirmó seriamente en el juzgado haber cometido un delito lo hizo con los dedos cruzados tras su espalda.

Espada, que nunca se ha descargado una película de internet como demuestra el hecho de que no se ha quedado ciego ni tiene granos en la cara, asegura que "es pintoresco que la acusen [a González-Sinde] (...) los intelectuales orgánicos del cuento, esa internáutica masa (masilla, juntura de listillos) inculta y matona que no sólo roba (lo que es perfectamente natural en su clase), sino que pretende que le reconozcan el mérito". Espada dice al final de su artículo que la ministra afronta un problema policial y jurídico y que "ha venido al mundo desde unas posiciones nítidas sobre el robo con nocturnidad". El deseo del columnista es "que las exponga con vehemencia y que, sobre todo, no se deje embalsamar por el Presidente, buen negociador entre nadas".

No se limita Espada a decir que quien descarga roba, sino que compara en este sentido a España con Somalia por su liderazgo en piratería. Más o menos es lo mismo: unos amenazan con matar al capitán de un barco secuestrado y otros se descargan una película. No voy a decir que sea la misma cosa, pero están ahí ahí.

Se pasa tantos pueblos este autoproclamado intelectual, que le ha faltado exigir que no se llame piratas a esos pobres somalíes hasta que no se demuestre que tienen instalado el emule.

Portada de El Mundo en estos instantes.

Por alguna razón, los que dicen que el cine no es caro suelen usar el whisky como elemento de comparación. Además siempre usan como ejemplo la misma bebida. No sirve el coñac, ni el ron, ni el tequila. El whisky es el comodín que sirve para justificar cualquier precio relacionado con discos, cine o libros. El perfil del consumidor de cultura que suele estar trompa la mayor parte del día parece estar siempre muy presente.

Con lo que jamás comparan los precios del acceso a los bienes culturales es con los sueldos, que es el único modo de saber realmente si para un español es caro ir al cine. Si nos olvidamos del whisky y comparamos los precios de las entradas con los sueldos, nos encontramos con que España está entre los países más caros de Europa, sólo superada por Portugal, Grecia e Italia (Screen Digest, febrero de 2005). De hecho la encuesta de Hábitos y Prácticas Culturales en España de 2005, dice que el 38% de los espectadores afirma que no va al cine con más regularidad porque “el precio de las entradas es demasiado alto” (citado por Álvarez Monzoncillo en su obra "La Situación de la Industria Cinematográfica en España").

El reportaje, que se titula, para dejar fuera todas las dudas, "Una Industria Saqueada", concluye con una opinión que empieza a ser un lugar común en este tipo de discursos. Siguiendo con internet y la "libertad de comunicación", González Macho dice que "En nombre de la libertad, la democracia y tal, se suelen cometer barbaridades generalmente". Nada menos que "generalmente". Es decir, que la excepción es no cometer barbaridades en nombre de la democracia.

Como digo, no es raro que últimamente muchos de los que critican las descargas se descuelguen diciendo que eso de la democracia y la libertad tampoco es tan guay. Puede que sea porque la nueva ley que ahora se pide para España tiene las características de aquellas que han sido calificadas por el Parlamento Europeo como contraria a las libertades civiles y los derechos humanos. Cuando son los derechos elementales de un Estado Democrático los que se cercenan para contentar intereses privados entonces nos empiezan ya a advertir que eso de la democracia y la libertad tampoco hay que tomársela al pie de la letra.

El reportaje completo aquí.

Como prueba del supuesto ilícito penal cometido por el denunciado constaba en las actuaciones la impresión de dos hilos de discusión del foro que demostraban que diversos usuarios del mismo habían publicado algunos mensajes de lo que parecían ser claves para acceder gratuitamente a contenidos televisivos de pago.

Tras declarar el imputado ante el juez, los abogados defensores David Bravo y Javier de la Cueva solicitaron el sobreseimiento del caso, explicando, entre otras razones, que, tras varios años de instrucción no había ninguna prueba acreditativa de que el denunciado hubiera publicado algún mensaje de las características que se señalan en la denuncia ni de que tuviera conocimiento efectivo de los mensajes publicados por terceros y, en concreto, de los que se adjuntaban impresos a las actuaciones.

Además, junto con el escrito de petición de sobreseimiento, se adjuntó un acta notarial de la página web del propio Canal + tomada en 2007 que recogía la impresión de varios hilos de sus foros en los que también sus usuarios publicaban claves de acceso a ese canal. De este modo se intentaba poner de relieve que la prueba que constaba en las actuaciones era estéril en lo que respecta al administrador de un foro, ya que, de no serlo, se daría la paradójica situación de que la denunciante debería ocupar también la misma posición procesal del denunciado y sentarse con él en el banquillo de los acusados.

Mediante auto de 16 de Febrero de 2009, notificado la semana pasada, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras decretó el sobreseimiento de las actuaciones por considerar que no existía en las mismas elemento acreditativo alguno de que el denunciado hubiera cometido la infracción penal que se le atribuía. El auto, si bien muy sintético, deja claro que no existen indicios de delito ni contra la propiedad industrial ni de revelación de secretos, afirmando en su Fundamento Jurídico primero que:

«De lo actuado no se relevan indicios de la comisión por el imputado de un delito contra la propiedad industrial del artículo 273 del Código Penal, pues no consta que haya incurrido en las conductas tipificadas en el citado precepto. Tampoco constan indicios de la comisión de un delito de revelación de secretos del artículo280 del Código Penal, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones».

Esta resolución todavía no es firme y es susceptible de recurso.

(Esta nota se publica conjuntamente en las webs de David Bravo y Javier de la Cueva).